SEGURO DE CAUCIÓN
Destino de la Ampliación del Canal de Panamá:
Análisis desde el Seguro de Caución
¿Seguro Condicionado o a Primer Requerimiento? He ahí
el dilema.
El
aspecto neurálgico del caso “Canal de Panamá” es determinar si el Consorcio
Grupo Unido por el Canal (“GUPC”) es quien está incumpliendo o no con el
contrato de ejecución de la obra. GUPC,
más bien, alega que es la Autoridad del Canal de Panamá (“ACP”) la que está
incumpliendo.
Todo
parece indicar que la posición contractual de la ACP es la correcta, ya que el
contrato de construcción define claro los mecanismos para resolver las
disputas. Sin embargo, en la práctica,
quien tenga mayor “palanca” (en inglés “leverage”) intentará usarla hasta
doblegar a la contraparte.
En
medio de esta discusión existe un tercero denominado Compañía de Seguros, en
este caso asumiendo el papel de garante mediante la emisión de una fianza o
seguro de caución, que podría participar y colaborar en la solución económica
y, por qué no, continuando la construcción de la obra.
Proyecto.
Estamos hablando de la construcción del Tercer Juego de Esclusas (“TJE”), el
mayor de los proyectos incluidos en el plan de ampliación del canal de la ACP
estimada en USD$5.250 millones de dólares:
- Contrato aproximado de US$3.200 millones de dólares, un 60% del
valor total del proyecto;
- Tiene un retraso de 9 meses.
- Hasta el momento se ha ejecutado el 70% del contrato del TJE.
GUPC
alega que no puede continuar por diferencias geológicas encontradas en el sitio
e incrementos en otros costos no previstos.
GUPC envió un aviso de pronta suspensión de las obras del canal si el
gobierno de Panamá no se hacía cargo de los sobrecostos del proyecto. Si no se resolvía, GUPC procedía con la
suspensión de las obras, lo cual hicieron el pasado 20 de enero.
- El Consorcio presentó un reclamo por
US$588 millones, debido a desacuerdos sobre la mezcla de cemento requerido
para la construcción.
- Por otro lado, piden un aumento de US$1.625 millones para poder finalizar la totalidad de la obra proyecto.
ACP
alega que la posición de GUPC no es correcta. ACP consideran que GUPC:
- Busca negociar al margen de los términos y
condiciones del contrato de construcción y;
- No han seguido los procedimientos correctos para la resolución de disputas.
Triste
inicio de un final. Luego de muchos intentos de negociación, finalmente el
pasado 05 de febrero, el Consorcio y la Autoridad del Canal de Panamá rompieron
las negociaciones, lo cual se traduce en:
- Caída del precio de acciones de la entidad
Sacyr (parte del Consorcio GUPC) en la Bolsa de Madrid; al 5 de febrero,
cae en un 5,21%; al 6 de febrero caen en un 6,27%; siendo en un mercado
que se considera estable (+0,03%), son los valores que más ha caído en
esta bolsa.
- Posibilidad de un desempleo aproximado de
10.000 trabajadores.
- En Madrid se habla hasta de un deterioro
de la “marca España” en el contexto internacional.
La
situación se convierte de todas maneras en un infortunio porque, además de que
la inauguración podría no ser este año, en conmemoración a los 100 años del
“Canal de Panamá” porque el conflicto podría demorar de 3 a 5 años según los
expertos, los efectos económicos a largo plazo podrían ser devastadores.
Seguro de Caución
La
razón por la que se contrata una Fianza o Seguro de Caución es para que la
empresa constructora no tenga que depositar una garantía en efectivo, y así no
comprometer liquidez a través de sus activos o un crédito bancario, ya que
el riesgo del Seguro de Caución es eventual o contingente y no un compromiso
cierto con fecha de desembolso. La empresa constructora procura buscar a una
entidad aseguradora para que ésta sustituya este compromiso contingente por una
cobertura de seguro, permitiéndole al consorcio disponer de esa liquidez.
La
aseguradora en el proceso debe evaluar la capacidad de cumplimiento de la
empresa constructora. En el proceso
evalúa:
- Su experiencia;
- Capacidad administrativa y técnica;
- Desempeño y posición financiera; y
- Riesgos políticos y contractuales.
De
esta forma el Seguro de Caución, en teoría, es emitido para constructoras que
demuestren al asegurador su capacidad de cumplir las obligaciones adquiridas.
En
este caso la aseguradora es Zurich Insurance Company (“Zurich”) y la empresa
contratista es GUPC. Zurich pone su buen nombre para que, en
caso de incumplimiento del GUPC, la ACP obtenga una solución económica ante el
incumplimiento de GUPC. Luego
Zurich se pondrá de acuerdo con el GUPC para recuperar dicho pago realizado.
¿Cómo resolver el conflicto del
Canal de Panamá?
Una
de las alternativas que ACP manejaba era hacer efectiva la Fianza o Seguro de
Caución y así contratar a otra compañía para que, en la inmediatez, continúe
con la gestión; no obstante, el Seguro de Caución para garantizar el
cumplimiento de GUPC es de US$400
millones; en este caso se trata de un seguro condicionado a los términos
del contrato principal (el de construcción) y NO de un Seguro de Caución a
“primer requerimiento” (ejecución inmediata ante el incumplimiento). Por tanto, previo a la indemnización es que
la ACP debe cumplir ciertas condiciones.
De hecho el administrador de la ACP, Jorge Quijano, dijo en los medios
de comunicación, que el acuerdo contractual establece que, en caso que el GUPC
abandone las obras, las mismas pueden ser asumidas directamente por la
aseguradora, o bien, paga a través de la Caución a la ACP para que ésta tome el
control a través de otros contratistas.
¿Qué dice la Aseguradora? El Seguro de Caución emitido por Zurich
se basa en un modelo internacional aprobado por la American Institute of
Architects (“AIA”). Dicho modelo
establece que siempre que GUPC incumpla, y dicho incumplimiento no se deba a un
incumplimiento previo de la ACP, Zurich atenderá el reclamo luego que:
- ACP notifique a GUCP y Zurich sobre el
incumplimiento y cubra un proceso de evaluacón de alternativas para
continuar la ejecución de la obra.
- ACP, en caso de no encontrar una solución
al incumplimiento la ACP, deberá terminarle a GUPC su derecho contractual
de continuar con la ejecución de la obra.
- ACP deberá confirmar a Zurich que la
Balance del Valor del Contrato se encuentra a disposición de Zurich para
que esta lo utilice con la finalidad de continuar las obras con el
contratista seleccionado.
Cuando
la ACP haya cumplido lo antes descrito nacerá la obligación de Zurich quien
podrá:
- Proponer que el mismo contratista continúe
las obras aportando el financiamiento necesario.
- Proponer a un nuevo contratista y aportar
el monto de capital adicional necesario en la medida en que las obras
avanzan.
- Organizar una licitación en conjunto con
ACP y dejarle a la ACP un nuevo contrato con un nuevo contratista aportado
la diferencia en el precio.
- Según las circunstancias, Zurich podrá negarse con prontitud a ejecutar alguna de las opciones antes listadas y limitar su responsabilidad a pagar la suma correspondiente a perjuicio realmente sufrido por ACP en la medida en que ACP lo contabilice y lo presente a Zurich hasta el límite de US$400 millones.
Factores decomplejidad.
Cuando a la complejidad de una obra de estas dimensiones le sumamos una
comparación de los sobrecostos y monto de financiamiento que ha presentado GUPC
y el valor nominal del Seguro de Caución pareciera poco probable que para
Zurich sea factible una opción distinta a limitar su posición a una
indemnización por US$400 millones;
monto menor a todo lo que se discute.
Conclusión
El Seguro de Caución (Seguro de
Fianza) “condicionado” es una herramienta que permite la participación justa
del asegurador en medio de una disputa.
El Seguro de Caución no debe ser visto como una forma inmediata para que
el dueño de la obra se cobre un monto de dinero sin que haya mediado un “debido
proceso” (justo y en derecho), pero como una herramienta financiera que permita
garantizar la continuidad de una obra dentro del marco legal respetando los
derechos de los individuos y las empresas. En el
caso particular todavía está sobre la mesa de discusión determinar quién es el
que efectivamente incumplió, y esto posiblemente nos llevará hasta el final del
arbitraje. Los mismos seres humanos que
acordamos resolver nuestras diferencias usando procedimientos en derecho o
equidad, no podemos pretender exigir garantías a “primer requerimiento” que
rompen con estos derechos desde el día que inicia el contrato y de forma previa
a la disputa.
Escrito
Por SAID BREEDY / 08 FEB 2014 Para El Financiero de Costa Rica.
http://www.elfinancierocr.com/blogs/mercado_seguro/Canal-Panama-Analisis-Seguro-Caucion_7_460823916.html
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